Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú
Juan Carlos Ruiz Molleda
Perú
01-12-2011
Una realidad, que el caso Conga ha puesto en evidencia, es que el mecanismo de aprobación de los estudios de impacto ambiental en general (que se aplica al caso de industrias extractivas tales como la actividad minera y petrolera) es incompatible con la obligación del Estado de proteger el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en el artículo 2.22 de la Constitución, y con la obligación estatal de implementar una política nacional ambiental efectiva, recogida en el artículo 67º de la misma Constitución.
Dos son los cuestionamientos que se hacen a la forma en que se aprueban los Estudios de Impacto Ambiental y que comprometen la independencia, la objetividad y la validez de estos. El primero es que no es el Ministerio del Ambiente el que aprueba los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), como ocurre en otros países, sino que cada sector del Estado (cada Ministerio por ejemplo) es el que aprueba los EIA que corresponden a los proyectos bajo su competencia (art. 18.1 de la Ley Nº 27446 y art. 9 del D.S. Nº 019-2009-MINAM). La segunda crítica es que los EIA son realizados por consultoras contratadas y pagadas por las empresas interesadas (art. 7 de la Ley Nº 27446).
Cada sector o ministerio no puede aprobar el EIA de su sector pues no es un órgano objetivamente y materialmente independiente para hacerlo. Es el caso, por ejemplo, del Ministerio de Energía y Minas, el cual promueve la inversión en minería y, de otro lado, aprueba los EIA de las empresas mineras. Estas dos funciones son incompatibles pues el sujeto controlado (el MINEM y las empresas) y el sujeto controlante (MINEM) recaen en un mismo órgano del Estado. Más allá de que se creen direcciones distintas al interior del ministerio, ambas están sometidas a una relación de subordinación al ministro.
La forma como está diseñada la aprobación de los EIA es absolutamente incompatible con la Constitución pues impide en los hechos una efectiva protección del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. En tal sentido, si tenemos en cuenta que las normas de rango constitucional que reconocen derechos fundamentales (arts. 38º, 45º, 51º y 138º 2do párrafo de la Constitución) son criterios de validez material de las normas legales y reglamentarias, las mencionadas normas que establecen esta modalidad de aprobación del EIA tienen un vicio de nulidad. Como nos lo recuerda Campodónico, por eso en Chile, Brasil y Colombia los EIA de minería (y los de hidrocarburos) los analiza y aprueba (o desaprueba) una institución independiente. En Chile, es el Ministerio del Ambiente, a través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En Brasil, es el Instituto Brasileño del Medio Ambiente (IBAMA, adscrito al Ministerio del Ambiente) y en Colombia, es el Ministerio del Ambiente (Decreto 1220 del 2005). ¿Y por qué en el Perú los EIA no son evaluados y aprobados por el Ministerio del Ambiente, que se creó en mayo del 2008? Porque lo impidió la fuerza de los “lobbies” mineros.
Ojo, la obtención de EIA no es un trámite más, a falta de ley de ordenamiento territorial y de una institucionalidad ambiental. Como señala un reciente informe: “En el Perú, ante el poco desarrollo de la institucionalidad ambiental, la elaboración y aprobación del EIA se ha convertido en un momento definitivo dentro de la ruta de un proyecto minero: dado que no ha habido un debate anterior entre Estado y población ni existe un ordenamiento o planificación previos, este es el único espacio donde la población del ámbito de influencia directa puede plantear sus dudas o desacuerdos con el proyecto”.
Esta forma de aprobar los EIA sumado a otros factores trae consecuencias nefastas, como lo ha reconocido el propio MINEM. En una reunión de julio de 2010, Felipe Ramírez, director de Asuntos Ambientales Mineros del MINEM advirtió a unos 80 empresarios mineros que “varios de los estudios ambientales elaborados por las consultoras que contratan las compañías, tienen párrafos íntegros copiados de otros estudios. No se trata solo del hecho del plagio sino que ello revela también la falta de investigación propia”. Añadió que se “detectó también que varios estudios de impacto ambiental tenían una sub estimación de los impactos de la cantidad y calidad del agua y aire, que las evaluaciones de impactos ambientales no toman en cuenta el inventario de manantiales, puquiales o bofedales a ser afectados” y que “tampoco se presentaban simulaciones frente a fugas de contaminantes sobre suelos, cuerpos de aguas. Y que las evaluaciones de daños en los cursos de agua no se realizaban de manera integrada ni considerando los daños acumulativos”.
Asimismo, los frecuentes conflictos de interés se expresan sobre todo en el caso de los funcionarios captados por las empresas. Como señala IDL reporteros, “Otro caso es el de José Mogrovejo, el ex director de asuntos ambientales mineros que aprobó en 1998 la primera modificatoria del PAMA de la fundición de La Oroya en manos de Doe Run y al año siguiente empezó a trabajar en esa compañía. Julio Bonelli también ocupó el mismo cargo entre 2000 y 2007 y luego fue consultor de mineras hasta convertirse en el actual Gerente de Permisos de Yanacocha. Luis Sánchez, quien fue su brazo derecho, se convirtió en Gerente de Medio Ambiente de Gold Fields. También hay de aquellos que pasaron de una empresa a puestos claves en el Minem como Felipe Ramírez, quien fue gerente de Asuntos Externos y Comunicaciones de Yanacocha, entre 2006 y 2009, justo en el período del conflicto Combayo en Cajamarca.”
Según un diagnóstico de la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS), sobre las direcciones generales de asuntos ambientales mineros y energéticos, la mayoría de funcionarios que revisa los estudios no tiene suficiente experiencia, gana poco y no son especializados en temas claves como geología o hidrología”.
Derechos y normas constitucionales violadas
Las normas que regulan la aprobación de los EIA violan las siguientes normas constitucionales:
1. No garantizan adecuada y efectivamente el derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado contenido en el art. 2.22 de la Constitución. En efecto, el Estado no es un tercero neutral, su función es proteger los derechos fundamentales, tal como lo señala el artículo 44º de la Constitución. En este caso, debe proteger el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado de la población que puede verse afectada por las actividades extractivas. Asimismo, se viola los siguientes principios ambientales de rango constitucional: desarrollo sostenible, conservación, y prevención, los cuales no pueden concretizarse con el actual diseño de aprobación de los EIA. (STC Exp. Nº 3510-2003-AA, f.j. 2.e y Exp. Nº 0048-2004-PI f.j. 18).
2. Son incompatibles con la dimensión objetiva del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado reconocida en el artículo 44º de la Constitución. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional (TC), los derechos fundamentales tienen dos dimensiones. Una dimensión subjetiva, según la cual los derechos fundamentales son pretensiones subjetivas de las personas, y una dimensión objetiva, en virtud de la cual, independientemente de que una persona los invoque, ellos (los derechos fundamentales) establecen reglas objetivas que vinculan al Estado indefectiblemente y que deben ser respetadas y observadas. En ese sentido, el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado no solo es un derecho de las personas que pueden verse afectadas por las actividades extractivas, sino que además dicho derecho exige al Estado de forma imperativa una adecuada y efectiva protección, la cual jamás será materialmente efectiva si la consultora que hace el EIA no es independiente. A esta le paga la empresa interesada y es el propio sector estatal, y no el Ministerio de Ambiente, el que aprueba el estudio de impacto ambiental. (Exp. Nº 3330-2004-AA/ f. j. 5, 9; Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 25; Exp. Nº 1091-2002-HC, f. j. 4). En relación con esta dimensión objetiva de este derecho, el TC ha señalado lo siguiente: “El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”.(Exp. Nº 3510-2003-AA, f.j. 2.d).
3. La protección del Estado no debe ser formal sino efectiva y material. Como dice la Corte IDH en su jurisprudencia vinculante (Caso Velásquez Rodríguez), el Estado tiene la obligación “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 166). Añade la Corte IDH que “La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (párr. 167).
4. Se viola el artículo 67º de la Constitución, que exige al Estado elaborar una política nacional del medio ambiente realmente protectora del medio ambiente. Como dice Castillo Córdova, la dimensión prestacional del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado no puede interpretarse al margen de lo dispuesto en el artículo 67º de la Constitución, el cual establece la obligación estatal de determinar la política nacional del ambiente. Sin lugar a dudas, esta política deberá formularse de manera tal que se garantice y promueva la existencia. Para el TC esto “implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo” (Exp. N° 03343-2007-PA/TC, f.j. 9).
5. Se viola la obligación de los Estados de remover los obstáculos legales y no legales que impiden el ejercicio de los derechos fundamentales, contenida en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, obligación que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
6. La Corte IDH exige en su jurisprudencia vinculante, como condición para la realización de actividades extractivas en territorios indígenas, que los EIA se realicen por entes realmente independientes. Como señala este tribunal internacional: “El Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. (Caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 129). (Subrayado nuestro).
7. El Tribunal Constitucional ha dejado abierta la posibilidad de que los EIA sean revisados por instituciones internacionales. Esto lo ha señalado en la sentencia recaída en el caso Majes Siguas II (Exp. N° 01939-2011-PA/TC) en relación con el Estudio de Balance Hídrico, cuando precisa que “el resultado del referido estudio podrá ser sometido a la opinión técnica de una especializada institución internacional de reconocida solvencia en la materia” (f. j. 44 y punto 3 del fallo).
Queda en evidencia que existe incompatibilidad entre las normas que establecen la forma de aprobar los EIA y las normas constitucionales antes mencionadas. Si partimos de la premisa que es ilícita e inconstitucional toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos en la Constitución, podemos concluir que las normas que regulan la aprobación de los EIA tienen un vicio de nulidad. Ante esta situación, exigimos al Gobierno adecuar inmediatamente la normatividad legal y reglamentaria referida a la aprobación de los EIA a las normas constitucionales antes mencionadas, y cumplir de esta manera con respetar y garantizar la vigencia del Estado de Derecho. En caso contrario, habrá que recurrir a los procesos constitucionales contemplados en el ordenamiento jurídico para restablecer la vigencia de la Constitución y garantizar adecuadamente los derechos fundamentales.
Tomado de justiciaviva.
